反壟斷法沒有“治外高地”

2011-11-17 12:08:15    來源:亞太博宇

繼對(duì)中國電信與中國聯(lián)通發(fā)起反壟斷調(diào)查后,發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局在反壟斷領(lǐng)域再出重拳。發(fā)改委日前披露,已對(duì)濰坊兩家藥企開出巨額罰單。這是自2008年《反壟斷法》正式實(shí)施以來,反壟斷執(zhí)法部門對(duì)于壟斷行為首開罰單,在網(wǎng)民的翹首企盼中,反壟斷的"巨斧"終于揮向了強(qiáng)大的國企巨頭……

反壟斷沒有理由猶豫

自由競爭是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的精髓,其基本要求是競爭者在同一市場(chǎng)條件下,按照同一市場(chǎng)規(guī)則,自主地決定參加或退出市場(chǎng)的競爭而不受外在意志的干預(yù)。競爭是一個(gè)國家、一個(gè)民族賴以生存和發(fā)展的永恒動(dòng)力。一個(gè)國家、一個(gè)民族沒有競爭,就沒有進(jìn)步,沒有發(fā)展。一個(gè)人沒有競爭的壓力,也就沒有前進(jìn)的動(dòng)力。當(dāng)今世界,當(dāng)今社會(huì)是競爭的世界,競爭的社會(huì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是競爭的經(jīng)濟(jì),市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心和基本原則就是競爭。

同時(shí),壟斷是創(chuàng)新的大敵。利用壟斷地位就可以輕松獲得壟斷暴利,哪來的創(chuàng)新動(dòng)力和壓力呢?壟斷下就沒有競爭,沒有競爭就沒有創(chuàng)新的原動(dòng)力。創(chuàng)新是當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的頭等大事,然而,壟斷國企正在阻礙創(chuàng)新。
而且,當(dāng)經(jīng)濟(jì)體制改革推進(jìn)到更深的層次,特別是涉及到國有大型壟斷企業(yè)集團(tuán)時(shí),改革的步伐就明顯地慢了下來。不對(duì)國有經(jīng)濟(jì)進(jìn)行徹底的改革,就不可能建立市場(chǎng)機(jī)制在資源配置中起基礎(chǔ)性作用的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系,不改革國有經(jīng)濟(jì)就無法實(shí)現(xiàn)共同富裕。

以實(shí)際案例來看,我國國內(nèi)的壟斷亂象也是層出不窮。

是在能源產(chǎn)業(yè),對(duì)于能源價(jià)格,特別是單從群眾所詬病的油價(jià)問題來看,政府越發(fā)出現(xiàn)失控危險(xiǎn)。2009年12月初,媒體就報(bào)道過中石油、中石化兩大巨頭低價(jià)出口成品油之事,引發(fā)輿論一片嘩然。一方面以低于國內(nèi)成品油稅前價(jià)10%的價(jià)格向海外出口,另一方面又在國內(nèi)謀求成品油提價(jià)。兩大油企憑借其市場(chǎng)壟斷地位,炮制了"內(nèi)外有別"油價(jià)。

在鐵路方面,由于鐵路部門的政企不分,鐵路的建設(shè),不是以市場(chǎng)為基礎(chǔ)的,而是以行政為出發(fā)點(diǎn),以政績?yōu)闅w屬的。是該建普通鐵路,還是該建高鐵,市場(chǎng)因素基本忽略不計(jì);鐵路該經(jīng)過哪些城市,在哪里設(shè)站,不是市場(chǎng)決定的,而是地方政府"跑部"要來的;鐵路票價(jià)該定多少,不是根據(jù)居民收入水平測(cè)算的,也沒有聽證會(huì)的討論,而是所謂的"成本"決定的。

在政府內(nèi)部,缺乏競爭與監(jiān)督的壟斷性權(quán)力,必將導(dǎo)致嚴(yán)重的腐敗。而今天國企的腐敗,往往不再是少數(shù)幾個(gè)領(lǐng)導(dǎo)官員的腐敗,而是觸目驚心的集體腐敗,更有甚者,不僅領(lǐng)導(dǎo)層腐敗,整個(gè)企業(yè)從領(lǐng)導(dǎo)到員工都腐敗。2009年2月,國資委披露古井集團(tuán)腐敗窩案:"原董事長王效金等企業(yè)主要負(fù)責(zé)人及絕大多數(shù)中層管理人員涉案,幾乎全軍覆沒"。而國企與普通企業(yè)間巨大的工資差距,不入稅的各類小金庫,國企長期不向國家分紅、虛報(bào)虧損,實(shí)質(zhì)上就是一種集體腐敗,是對(duì)于國有資產(chǎn)的一種變相侵吞。盡管目前這一行為目前還不受相關(guān)法律的規(guī)制,但也應(yīng)當(dāng)引起有關(guān)部門的重視。

當(dāng)然,剛剛被央視披露的電信行業(yè),則是壟斷的重災(zāi)區(qū)之一,這一點(diǎn)中國的網(wǎng)民有切身感受。

面對(duì)長子亦不可手軟

壟斷是不好的,但這個(gè)"不好"卻總是高喊央企例外論。在此之前,交通、電信、石油、水電煤氣等具備社會(huì)公用事業(yè)性質(zhì)的行業(yè)雖一直是外界關(guān)注的反壟斷焦點(diǎn),但至今尚未有受罰案例。此次電信聯(lián)通被調(diào)查,能否開此先后值得期待。大型國有企業(yè)的壟斷地位帶來的內(nèi)部高收入、高福利與外部高價(jià)格、高收費(fèi)的反差,一直被社會(huì)公眾所詬病,為何卻鮮遭反壟斷呢?

這是因?yàn)榉磯艛喾ǖ谄邨l已然把最重要的一個(gè)問題,用太極推手給輕輕化解掉了。該法規(guī)定"國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營專賣的行業(yè),國家對(duì)其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動(dòng)予以保護(hù),并對(duì)經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價(jià)格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控,維護(hù)消費(fèi)者利益,促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步"。這就使得許多壟斷性質(zhì)的國有企業(yè)容易依據(jù)此條繼續(xù)維持現(xiàn)狀。這被視作國有企業(yè)的豁免法--反壟斷法豁免制度,又稱《反壟斷法》的適用除外制度,指國家為了保障國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展,在《反壟斷法》及相關(guān)法規(guī)中規(guī)定的某些壟斷行為不適用《反壟斷法》的法律制度。

同時(shí),"既當(dāng)球員又當(dāng)裁判"的行政執(zhí)法致使反壟斷法執(zhí)行效果更為不佳。

司法訴訟過程更多被認(rèn)為是一個(gè)當(dāng)事人雙方通過訴諸法律、理性辯論,而法院在雙方辯論的基礎(chǔ)上,運(yùn)用法律解釋方法與法律思維將其判決理性化的過程。但是行政執(zhí)法中,行政機(jī)關(guān)既是原告也是審判人員,并且更多是積極主動(dòng)地參與到整個(gè)案件之中,因此可能缺乏一個(gè)理性化的過程,即因?yàn)槠渥杂刹昧繖?quán)而"破壞了公正"。對(duì)這種自由裁量的限制方法,可以分為兩類:自身的理性,即無論是規(guī)則、原則還是程序控制;外部理性,即主要是通過司法審查,將法院的理性傳遞給行政機(jī)關(guān)。但是可以看到的是,目前在《反壟斷法》行政執(zhí)法中,無論是自身理性化還是外部理性化所做的努力都并不讓人滿意。

以前述豁免制度的執(zhí)行為例,在司法仍受權(quán)力影響甚至左右的法制環(huán)境下,有關(guān)部門很可能濫用該制度,將這作為維護(hù)壟斷企業(yè)利益的幌子。比如,在成品油供應(yīng)領(lǐng)域,有關(guān)部門可以借助豁免權(quán)對(duì)石油巨頭網(wǎng)開一面,而實(shí)際上,成品油連競爭都扼殺掉了,根本不存在任何過度競爭??傊?,當(dāng)行政權(quán)力作為唯一的裁判時(shí),結(jié)果實(shí)際上已經(jīng)注定。

而且,大型壟斷國企本身就對(duì)應(yīng)著非常高的行政級(jí)別,以三大執(zhí)法機(jī)構(gòu)現(xiàn)有的設(shè)計(jì)來看,它們很難針對(duì)大型壟斷國企的調(diào)查活動(dòng),也很難作出公正的裁決和公平的執(zhí)法。有的大型國企甚至是正部長級(jí),對(duì)其進(jìn)行查處時(shí)存在相當(dāng)大的難度。因?yàn)椋?quot;在這種情況下,國企不是真正的企業(yè),往往是一方面是企業(yè),同時(shí)還是市場(chǎng)的決策人。"

初見成效需乘勝追擊

反壟斷法在中國是個(gè)半部法,不是個(gè)十分完備的法律,規(guī)定的不是那么細(xì)致,這個(gè)法律本身有個(gè)缺陷,它是以反壟斷的執(zhí)行機(jī)構(gòu)為核心的法律,主要是靠反壟斷的執(zhí)行機(jī)構(gòu)來運(yùn)作。也就是說,它在權(quán)力配置和行使方式中所表現(xiàn)出來的特征,并不是一個(gè)法律式的,而更多是行政的或者政治的執(zhí)行方式,更多地將反壟斷作為一種規(guī)制政策而不是經(jīng)濟(jì)法,最終造成自身效果執(zhí)行效果不佳的困局。因此,目前的關(guān)鍵在于還原《反壟斷法》的法律性質(zhì),增強(qiáng)執(zhí)法機(jī)關(guān)的理性化程度,增強(qiáng)其專業(yè)性,完成由傳統(tǒng)行政主體向獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)變。

再有,在面對(duì)民企和外企時(shí),反壟斷法的進(jìn)入如若在裁判程序上出了問題,很容易讓人聯(lián)想這是政府在利用公權(quán)力干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。因此,對(duì)于那些涉嫌壟斷的民企和外企,提供有效的救濟(jì)程序是必要的。因?yàn)?,反壟斷法的接受者有可能是利益的獲益者和受損者,但不管怎么樣你要給他救濟(jì)的機(jī)會(huì)和渠道。但目前本質(zhì)上沒有給需要救濟(jì)的人提供非常明顯的可供救濟(jì)的渠道和程序,等于告訴你,可以上訴,但是你的上訴是不可能的。

因此,反壟斷法需要一個(gè)獨(dú)立的專業(yè)的司法裁判程序。如果說我們有一套機(jī)制能把政府的裁決否定了,那你的反壟斷法真算部可以的法了。如果沒有最后的救濟(jì)機(jī)制,大家都會(huì)認(rèn)為這部法律不過是政府干預(yù)市場(chǎng)的工具而已。
在反壟斷方面,歐盟重視打"虎"的做法有很強(qiáng)操作性,最值得我國借鑒。譬如,歐盟在一開始就會(huì)假定企業(yè)具有損害消費(fèi)者的壟斷行為,再做具體調(diào)查。特別是微軟的"服輸",直接印證了歐盟勇于"挑硬骨頭啃"。反觀國內(nèi),面對(duì)層出不窮的"霸王條款"和"唯我獨(dú)尊"的劣質(zhì)服務(wù),有關(guān)部門卻熟視無睹,充耳不聞,即便有處罰,也傷不到壟斷巨頭的筋骨。

此外,歐盟還架構(gòu)起反壟斷私人訴訟制度,讓消費(fèi)者直接起訴存在市場(chǎng)壟斷行為的企業(yè)。因此,我國也應(yīng)著手建立以私人反壟斷訴訟為代表的執(zhí)行機(jī)制,彌補(bǔ)主管機(jī)構(gòu)執(zhí)法過程中的不足,切實(shí)保護(hù)受害人的權(quán)益。

不過,也應(yīng)該看到,一些壟斷企業(yè)之所以無視法規(guī),還是因?yàn)槠淅尾豢善频膲艛嗟匚?,缺乏有效競爭。在寬帶接入領(lǐng)域,如果廣電、電網(wǎng)以及民間資本得到充分的發(fā)展,恐怕也不會(huì)有今日之局面。所以,在職能部門加大反壟斷執(zhí)法力度的同時(shí),還應(yīng)放開政策,讓其他資本進(jìn)入,用充分的市場(chǎng)競爭,減少不法壟斷行為。因?yàn)椋瑹o論如何,市場(chǎng)的開放和自由競爭,是促進(jìn)一切產(chǎn)業(yè)發(fā)展和消費(fèi)者福利不斷增進(jìn)的不二法門。

歸根結(jié)底我們可以對(duì)《反壟斷法》寄予這樣的期望:如果跟老百姓關(guān)系最密切的產(chǎn)品和服務(wù)的價(jià)格,都不能受到法律的約束,將是《反壟斷法》的悲哀。

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